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天津二中院涉私募基金刑事审判白皮书(2013-2014)

作者:admin 来源:元绪律师事务所(北京·四川) 时间:2015-03-09 11:10:59 点击次数:823
        近年来,私募基金领域中的非法集资案件数量居高不下,[①]大案要案频发,涉案地域广,参与集资群众众多,严重损害了人民群众的利益,影响了社会稳定和国家经济安全。为保障金融业健康发展,提示市场风险,引导理性投资,现将天津二中院及辖区法院2013年至2014年涉私募基金刑事案件审理情况通报如下。
    一、案件基本情况及特点
    (一)基本情况
    2013年至2014年,天津二中院辖区法院共审理非法集资刑事案件22件,涉案金额109.95亿元,涉及被害人超过3.7万人,其中有10件上诉到天津二中院进入二审程序。在这22件案件当中,以私募基金作为敛财手段进行犯罪的有18件,涉案金额108.2亿元,涉及被害人3.6万余人。在涉私募基金刑事案件中,非法吸收公众存款罪的定罪率达到了100%。
    (二)特点
    1、地域特点:案件发生地分散,影响范围辐射全国。私募基金公司的大量出现,一方面对引导民间投资、活跃资本市场、促进企业发展发挥了重要作用,另一方面也随之出现了一些通过诈骗投资者钱财进行募集资金、吸收存款的空壳公司。据统计,18起涉私募基金犯罪案件中有16起涉及空壳公司。
    18起案件当中公司注册地为滨海新区的有16件,虽然注册地集中,但案件发生地较为分散,影响范围辐射全国。为吸引更多的投资者,大多数犯罪分子打着天津滨海新区先行先试的旗号,到全国各地引诱不明真相的群众上当受骗。从已经发生的案件来看,被害人分别来自天津、北京、河南、河北、山东、辽宁、陕西、青海、甘肃、江苏、湖南、安徽、内蒙古及新疆维吾尔自治区等多个省市地区。部分犯罪分子甚至在当地设立分支机构,以吸引更多的投资群众。
    2、募集资金数额特点:小额投资较多,投资人数不设上限,涉案资金总额巨大。为了尽可能多地吸引投资者,犯罪分子往往将单个投资者的投资数额下限设定的较低,甚至以“新股发行”、“原始股内部认购”为名,将股份打折出售给投资者,对认购人数也不做限制。涉案的私募基金公司利用上述手段,不仅在全国各地吸引了大量的小额投资者,而且“以小聚多”资金总额巨大。18起涉私募基金犯罪案件平均每件案件涉案金额超6亿元。
    3、宣传手段特点:宣传内容具有较强的迷惑性,利用现代传播媒介,借用多种传销手段
    宣传内容方面:以“高额回报”、“政策支持”做噱头,“投资项目”涉及各行业。犯罪分子多利用高额利息、分红的承诺引诱投资。在审结的案件中,犯罪分子承诺的年息最高达25%,月息甚至高达10%,并承诺以三个月、六个月、一年不等的期限返还投资款及利润。为增加可信度,消除投资者的怀疑,犯罪分子常以投资项目系“政府支持、政策扶持”作为噱头,夸大、虚构风险承担能力,甚至打着“支持地方经济发展”、“高新产业”、“绿色环保产业”、“发展三农”等旗号,假借发行证券、投资理财、创业投资等五花八门的形式,诱骗群众投资。宣传中所涉及的投资项目范围广泛,包括农业、林业、房地产、矿产、制造、服务、金融、食品加工、旅游、医疗卫生和教育等行业,一些个案同时涉及多个行业。其中,以房地产、矿产、旅游作为宣传投资项目的居多。
    宣传途径方面:公开宣传力度大,媒介多样。为了扩大宣传效果,往往不吝人力物力,除传统的举办讲座、分发宣传册、发送手机短信等方式外,还普遍使用网络交友软件、建立网站主页、发送网页广告等方式。从被害人反映的情况来看,部分被害人在通过讲座、传单了解了涉案私募基金公司后,并未轻信,而是在通过网络浏览了涉案公司的网站及其所宣传包装的投资项目之后才深信不疑。
    犯罪网络构成方面:传销特征明显,宣传对象不特定。此类案件的犯罪网络构成带有明显的传销特征,自上而下从公司发起人、管理人员到公司内部的宣传营销业务人员,再到负责为投资公司挖掘客户赚取高额佣金的代理人(又称“市场经理”、“网头”、“投资代理人”等),在全国范围内进行非法吸收公众资金的活动。为取得客户信任,首先通过网络媒体、推介会和代理人向不特定的社会公众公开宣传投资项目与高额回报收益,而后由代理人邀请投资者到犯罪分子租赁的豪华办公地点参观,期间由所谓的公司高管进行接待,并为投资者进行讲座“洗脑”,许诺高额利息回报以及发展下线投资者可获取高额提成。由于部分被害人之间为亲戚、朋友、同事关系,“网头”多以此作为突破口,进一步扩大募集范围,甚至一些投资者也逐渐扮演起“网头”的角色。
 
                                                                  图一:涉私募基金犯罪网络关系图
 
 
    4、被害人群体特点:普遍带有趋利盲从的投机心理,缺乏金融投资知识。非法私募基金的“雪球”之所以越滚越大,是因为犯罪分子抓住了受害群众普遍存在的“暴富”心理。为了使“风险小、获利高”的投资神话更加可信,有的犯罪分子通过先期兑现高额回报,使受害群众深信不疑;有的犯罪分子通过邀请公众人物参观、合影,参加公司各种活动,聘请专家论证,制造舆论效应,使投资群众在盲从心理的影响下,带动亲友一起投资。绝大多数被害人既不具备专业的投资理财知识,也没有丰富的金融投资经验以及较强的风险识别和承担能力,在高额回报的诱惑下钻进了犯罪分子设下的圈套。
    5、社会危害特点:侵害人民群众财产安全和金融秩序稳定并带来衍生危害。侵害人民群众财产安全和金融秩序稳定是非法集资犯罪带来的最直接危害。许多犯罪分子借基金管理者的身份非法占有、转移、任意挥霍募集来的资金,给投资者造成了严重的经济损失。有的投资者甚至动用了养老金、购房款、孩子的教育费用,结果倾家荡产、血本无归。同时,非法私募公司名义上虽为投资经营,但多数与其他企业并没有交易结算关系,即使有部分资金用作投资,也难以产生承诺的高收益。公司的运转和对先期投资者承诺回报的兑付,实质上是依靠后续投资者资金的不断注入,这最终必然会导致资金链断裂,融资活动全面崩盘。
    对该类案件造成的衍生危害也应高度警觉。有的案件中,私募基金公司在经营期间曾投资一些项目工程,有些工程甚至已经初具规模,案发后资金链断裂,导致停工、停产,所涉及的企业之间的合同履行、职工工资的发放全部停滞,留下“烂尾工程”。有的犯罪分子给投资者灌输了由国家保证收益、承担风险的思想,因此导致案发后部分受害群众仍然认为政府支持了集资行为,要求政府介入解决并返还本息。此类犯罪行为严重损害了政府的公信力,必须坚决依法严厉打击。
    二、涉私募基金刑事案件反映的问题
    (一)法律法规建设的专门性和针对性不足
    近年来,监管私募基金行业的法律法规在不断的增加和完善,但尚没有建立专门性的法律法规体系。面对涉案公司及其分支机构、被害群众、投资业务辐射范围均遍及全国的现状,执法过程中已经凸显出法律法规系统性和针对性的不足,尤其是跨区域监管欠缺法律的支撑。从内容上看,现有监管规定多侧重于规范私募基金企业的登记、注册、备案等程序,缺乏关于募集、投资、管理方面的实质性规范。案件反映出,不断增强的形式审查,不仅未能起到严格限定准入标准、规范资本运行的作用,反而让不法分子轻易获得具有公示效力的证照和注册信息,更容易获取投资者的信任,这也是案发后受害群众对政府产生不满情绪的一个重要原因。另外,当前关于涉私募基金非法集资性质认定的行政法规规定不完善,行政机关发现私募基金可能存在非法集资问题时,在是否入罪的标准上掌握不够严格,甚至过度依赖刑事诉讼程序解决非法集资问题,行政处罚手段运用不充分,对合法私募企业中的非法集资犯罪和非法集资一般违法行为区分不够明确,不利于私募行业的培育。
    (二)民间小额投资正规渠道收益率低,正面宣传引导和风险提示不够
    从投资出路上看,民间小额资金的投资渠道主要为普通存款和信托理财产品,在回报收益和回报周期上达不到中小投资者预期。地方正规金融机构吸引民间投资的创新举措又严重不足,金融创新产品和金融衍生品相对较少,供民间小额投资者选择的融资渠道相对狭窄,也难以满足不断增长的投资需求。而不法分子以合法的私募基金企业作为伪装,借助虚假投资项目,夸大收益率,为投资者量身定制的“投资出路”,恰好满足了小额投资者的心理需求和投资意愿。同时,在民间资本向私募投资领域流动时,官方的正面宣传和风险提示却明显滞后。从案件的实际情况来看,投资群众了解私募常识的途径主要依赖于民间咨询公司和从业人员的咨询意见,甚至来自于犯罪分子的宣传洗脑和受害群众的口耳相传。因此,在解决好民间小额资本投资出路问题的同时,加强正面宣传引导和风险提示,是防控涉私募基金刑事犯罪的重要手段。
    (三)私募基金管理人和投资项目监管制度不完善
    对私募企业的监管重点在于对基金管理人和投资项目的监管。从目前的监管方式来看,形式审查大于实质审查,自律管理多于他律管理。我国基金业协会负责私募投资基金管理人登记和私募基金项目备案,并履行加强行业自律管理的职能,而私募基金的自律管理则以信息披露为核心,以诚实守信为基础,私募基金管理人以承诺的方式对所提供信息的真实性、准确性和完整性承担法律责任,基金业协会对于私募投资基金管理人提供的登记备案信息也不做实质性事前审查,一旦企业失信必然会导致自律失效并产生大量违法违规行为。另外,就监管者的职责分工而言,目前,证监会、发改委、基金业协会等部门和机构对于私募基金行业均负有一定监管职能,私募基金实际运营管理中又可能受到银监会及其他与投资项目有关的职能部门的监管。由此,私募基金陷入了多头管理的境地,各监管方之间未能形成有效的协调配合机制,在信息共享上存在盲点。
    三、对策与建议
    (一)建立行之有效的统筹监管体系,明确专职监管职责
    一要加强对区域内私募基金行业运行情况和监管工作情况的调研。汇总、分析数据信息,查找监管漏洞,制定区域内的统筹监管方案,完善监管机制,针对各监管部门责任范围内的风险环节进行重点提示。二要加快构建监管部门之间的信息共享渠道。在强制私募基金企业定期向投资者和监管者披露信息的基础上,建立相关部门之间的信息对接机制,使私募基金企业在各部门登记、备案、披露的信息得以在监管体系中共享,对于冲突信息和不实信息及时预警。三要加强协调各监管部门的日常监管工作和专项执法行动。搭建与发改委、工商、证监会、银监会、审计、资金托管银行等部门、机构的监管合作平台,协调各监管部门日常工作中的监控事项,对于监管工作中涉及的重点、难点、风险点,组织多部门合理分工、联合管理。可定期组织联合专项行动对基金募集行为和资金使用情况进行检查,对于私募基金的宣传范围和方式、投资门槛的设立、投资协议的真实性、合格投资者的适格情况、投资者人数的限定、托管资金用途去向、投资项目的真实性和经营状况,以及是否违反法律禁止性规定等情况进行实质审查,一旦发现违法违规行为,及时进行处理。四要加强涉私募基金的投资常识普及和法制宣传工作。由监管部门设立并公布举报信箱、电话、电子邮箱,在网站上开设警示教育专栏,建立在线咨询问答系统,及时回应公众所需。五要加强协调跨区域监管工作。联合各地的私募专管部门,对外省市私募企业派驻在本地的分支机构和本地私募企业派驻在外省市的分支机构,协调对应的监管部门进行监督管理的异地对接。六要加强行业自律。行业协会应创新自律管理方式,督促私募企业完善风险管理制度。
    (二)完善风险监测措施,做好防范预警
    一要严格私募基金行业准入标准,完善注册、登记、备案管理措施。加强事前审查,将审核备案中的一些实质审查程序前置,健全出资人资质、金融资产证明、出资人和高管的资信状况、公司治理和风险防范制度、资金托管协议等情况的审查制度,提高注册登记门槛。在不断严格准入标准基础上,对于未按规定进行备案或备案审核出现问题的私募企业,进行严格治理,情节严重的,直至吊销证照。二要加强对经营行为的风险监测,尤其注重对“线下”行为进行监控和规范。从审判实践来看,募集资金的具体方式、对项目的宣传方式和具体内容应属于私募企业的“线下”经营行为,这些违规的“线下”行为难以监管,往往成为引发涉私募犯罪的风险点,如印发传单,举办讲座、座谈会进行公开宣传,在宣传中虚构投资项目、许诺固定高额回报等,对于这些风险点更要加强主动监控。同时,应严格会计事务所、律师事务所等中介机构对私募企业的合规审查责任,对于违规为非法私募企业提供资质审查材料,帮助非法私募企业逃避监管的中介机构,进行倒查追责;依法落实广告审查制度,严格公共媒体平台发布信息的审查责任,对发布非法集资广告的媒体和有关责任人要严肃查处。
    (三)加大对违法违规私募行为的惩治力度,妥善处理涉私募案件
    一要积极运用行政管理手段,加强对违法违规私募行为的治理。建立私募基金违规退出机制,明确吊销营业执照的执行标准,对于涉嫌非法集资的,一律强制退出私募行业,涉及犯罪的及时移送司法机关处理。二要对涉嫌违法违规的私募企业及时开展调查取证工作,协调好工商、银监、经侦等部门的提前介入。对社会影响大、性质恶劣集资案件,应及时采取控制涉案人员、查封和保全涉案资产等防范措施,防止涉案资产流失,避免引发社会群体性矛盾。三要进一步明确定罪标准,做好涉私募案件的刑民区分。在案件性质上严格区分涉私募民商事法律纠纷案件和涉私募刑事犯罪案件,避免给合法私募企业带来不利影响,挫伤市场融资创新发展的积极性。四要对于社会影响重大的案件做好司法公开工作,及时回应社会关注,积极引导社会舆论。五要在审判工作中严格审查全案证据材料,准确把握犯罪行为的定性和量刑,同时加强说理释法,确保审判效果。
    (四)加强舆论引导和法制宣传,提高公众防范意识
    在宣传的手段、范围、内容、咨询、举报等环节做好联动配合。针对“伪私募”犯罪分子利用多媒体进行公开宣传误导投资者的问题,在开展正面舆论引导和法制宣传时更要力求多样化,充分利用报刊、电视、广播、互联网等媒体传播手段,堵塞宣传漏洞,使正面信息占领舆论阵地。在宣传范围上要覆盖城乡,不留宣传盲点,尤其要将市场信息渠道较为狭窄的民间小额投资者纳入到重点宣传对象中来。在宣传形式上,司法机关应注重公布典型案例,揭露“伪私募”犯罪分子的犯罪伎俩,彰显打击涉私募基金刑事犯罪的力度与决心。投资者对违法、违规的私募行为要积极举报,并配合行政执法机关和司法机关的调查取证。
    结 语
    私募基金行业是一个新兴行业,在治理涉私募基金非法集资活动的过程中,应充分发挥监管部门和司法机关的职责,既要及时严厉惩治非法集资违法犯罪行为,又要促进私募基金行业的健康发展,不仅要坚持源头治理、系统治理、综合治理和依法治理,同时还要争取广大人民群众的理解和支持,努力形成社会合力,做到防患于未然。
 
[①] 根据2014年2月7日起施行的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》的相关规定,私募基金是指以非公开方式向限定人数以内的合格投资者募集资金设立的投资基金,包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。其目的是将所募集的资金用于投资特定的实体产业项目以求获得高额利润。